近年隨著(zhù)商標侵權訴訟的日益增多，影響面越來(lái)越廣，各路商標律師粉墨登場(chǎng)。所謂有人的地方就有江湖，有江湖就免不了紛爭，解決紛爭自然少不了武器。知識產(chǎn)權江湖各路大俠，對于上述七種武器的使用也是得心應手。
所謂外行看熱鬧，內行看門(mén)道。本文試圖結合一些經(jīng)典案例，主要從被告的角度，對于商標律師慣用的七種武器，為各位一一道來(lái)。
第一種武器：長(cháng)生劍
陳舊的劍鞘，纏在劍柄上的緞子也同樣陳舊，根本看不出來(lái)有什么殺氣，然而這陳舊劍鞘中的劍，卻鋒利無(wú)比。這就是江湖中最可怕的一把劍：長(cháng)生劍。
在知識產(chǎn)權的江湖中，很多商標律師用劍，因劍乃兵器中的王者，只要抓住對方（原告）的弱點(diǎn)，發(fā)出致命一擊，就能大功告成。“非商標意義上的使用”，就是商標律師的長(cháng)生劍。
一般而言，商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其它商業(yè)活動(dòng)中。這些只是商標使用的具體表現形式，實(shí)質(zhì)上，只有將商標作為區分商品或者服務(wù)來(lái)源的使用，才是商標法意義上的“使用”，這就是說(shuō)，如果被告使用的標識不具有區分商品或者服務(wù)來(lái)源的作用，這種使用就不是商標意義上的“使用”，也就不會(huì )構成對原告注冊商標專(zhuān)用權的侵害。
一個(gè)典型的案例就是輝瑞制藥訴江蘇聯(lián)環(huán)藥業(yè)股份有限公司商標侵權一案。涉案的輝瑞公司的注冊商標系指定顏色為藍色的菱形立體商標，被訴侵權的藥片在顏色和形狀上與之高度近似，但在銷(xiāo)售時(shí)有外包裝盒，并且內包裝為不透明錫紙。最高人民法院認為：由于涉案藥片包裝于不透明材料內，其形狀和顏色不能起到標識其來(lái)源和生產(chǎn)者的作用，不能認定為商標意義上的使用，因此不屬于“使用相同或者近似商標的行為”。
第二種武器：孔雀翎
據兵器譜記載：“孔雀翎，世之寶兵。至華麗，出則殺敵于無(wú)形”。在古龍筆下，孔雀翎是一種殺人于無(wú)形中暗器，被它鎖定的人避無(wú)可避，躲無(wú)可躲，只有死路一條。
商標獲準注冊以后，商標權人并不能一勞永逸。這是因為商標的基本功能是區別商品或服務(wù)的來(lái)源。商標只有通過(guò)持續不斷使用，才能實(shí)現這種區別功能。以前出現了一些商標權利人自己未使用注冊商標，卻獲得高額賠償的案例。更有一些人惡意搶注他人在先使用的商標后敲詐在先使用人或者通過(guò)訴訟，索取高額賠償，這顯然違背了商標保護的初衷，從某種程度上也助長(cháng)了商標搶注和商標囤積行為。
有鑒于此，《商標法》第49條規定，“注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱(chēng)或者沒(méi)有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個(gè)人可以向商標局申請撤銷(xiāo)該注冊商標”，第64條更是明確了，“注冊商標專(zhuān)用權人不能證明此前三年內實(shí)際使用過(guò)該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任”。
因此，一旦商標權人無(wú)法證明其連續三年實(shí)際使用注冊商標的，申請撤銷(xiāo)該商標或者免予賠償就成了商標律師的“孔雀翎”。
“皮寶王”商標侵權案，就是近年發(fā)生的一個(gè)案例。廣東太安堂藥業(yè)公司(以下稱(chēng)“太安堂”)從1998年就開(kāi)始生產(chǎn)“皮寶霜”用于治療皮膚類(lèi)疾病，其產(chǎn)品“皮寶”、“膚特靈”在行業(yè)內享有一定聲譽(yù)，但未申請注冊商標。原告廣東陽(yáng)春市康得樂(lè )技術(shù)公司(以下稱(chēng)“康得樂(lè )”)，2004年即取得國家商標局頒發(fā) “皮寶王+圖”注冊商標。2013年年底，原告同時(shí)起訴多家藥店，索賠20萬(wàn)元。但在庭審過(guò)程中，原告由于無(wú)法證明其“皮寶王”注冊商標的使用情況，只得撤訴，沒(méi)有討到任何便宜。同時(shí)，原告的魯莽起訴行為，還帶來(lái)其注冊商標面臨被撤銷(xiāo)的風(fēng)險。
第三種武器：碧玉刀
古龍在書(shū)中這樣描寫(xiě)段玉的碧玉刀：白銀吞口、黑鱉皮鞘、鑲著(zhù)七顆翡翠的刀。碧玉刀非但價(jià)值連城，而且故老相傳，都說(shuō)其中還藏著(zhù)一個(gè)很大的秘密。無(wú)論誰(shuí)只要能解開(kāi)這秘密，他立刻就可能變成富可敵國的武林高手。
注冊商標侵犯在先權利，就是商標律師手中的“碧玉刀”。
注冊商標不得侵犯在先權利，這是一條國際通行的原則。我國《商標法》對于在先權利的規定，主要體現在第13條規定的未在我國注冊的馳名商標、第15條規定的被代理人或者被代表人的商標以及第32條規定的在先使用并有一定影響的商標。同時(shí)，《商標法》第9條“申請注冊的商標……不得與他人在先取得的合法權利相沖突”，以及第32條“ 申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利”，都是對在先權利的概括性規定。
“IVERSON”商標爭議案是一個(gè)典型的注冊商標與在先姓名權相沖突的糾紛案件。商評委及一審法院均認為，“Iverson”只是姓，“Allen Iverson”才是全名，而爭議商標并沒(méi)有使用該姓名的全稱(chēng)，因此不構成對Allen Iverson在先姓名權的侵犯。二審法院認為，判斷姓名權是否因爭議商標申請注冊而受到損害，應當以該姓名在先具有一定知名度為前提。該案中，原告于一審、二審期間提交的證據材料，足以證明中國公眾已經(jīng)將“Iverson”與Allen Iverson建立了對應關(guān)系，“Iverson”作為著(zhù)名的NBA球星已經(jīng)為中國公眾所熟知。在此情況下，未經(jīng)許可申請注冊爭議商標，容易導致相關(guān)公眾將其與Allen Iverson相聯(lián)系，從而認為相關(guān)商品的來(lái)源與Allen Iverson有關(guān)，損害了Allen Iverson的姓名權。
第四種武器：多情環(huán)
“無(wú)論套住了什么，立刻就緊緊地纏住，絕不會(huì )再脫手，就好象是個(gè)多情的女人一樣”，這就是古龍筆下的另一種武器：多情環(huán)。
由于種種原因，不少企業(yè)的商標被他人惡意搶注，從而造成被動(dòng)。但是，有經(jīng)驗的商標律師，往往能起死回生，個(gè)中法寶就是《商標法》第59條第2款的規定：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類(lèi)似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專(zhuān)用權人無(wú)權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識”。
商標律師只要能夠證明，被告在先使用了原告的注冊商標，并且具有一定影響，原告就無(wú)權禁止被告在原使用范圍內繼續使用該商標。“在先使用并有一定影響”這就是商標律師的第四種武器：多情環(huán)。
比如，在藍迪（撫順）國際化學(xué)有限公司與上海愛(ài)特福實(shí)業(yè)有限公司、江蘇愛(ài)特福藥物保健品有限公司商標侵權糾紛一案中，藍迪公司分別在1996年1月和1997年5月取得“好幫手”、“好幫手Handy Mate”的商標專(zhuān)用權。江蘇愛(ài)特福通過(guò)受讓成為“84”注冊商標的所有權人。“84”商標在1992、1994、1998、2001年獲得江蘇省沐浴露、洗潔精類(lèi)產(chǎn)品的著(zhù)名商標。兩家被告愛(ài)特福公司將“84”與“好幫手”并列使用于天然活性洗潔精產(chǎn)品上，以“84好幫手天然活性洗潔精”作為產(chǎn)品的名稱(chēng)，并于1995年底開(kāi)始在徐州電視臺播出廣告。二審法院認為，被告的產(chǎn)品應認定為知名商品，被告可在原有的使用范圍內繼續使用“84好幫手”商品名稱(chēng)。
第五種武器：離別鉤
“這柄鉤，無(wú)論鉤住什么都會(huì )造成離別。如果它鉤住你的手，人的手就要和腕離別；如果它鉤住你的腳，你的腳就要和腿離別”，這就是古龍筆下主人公楊錚使用的武器：離別鉤，
《商標法》第59條規定“ 注冊商標中含有的本商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點(diǎn)，或者含有的地名，注冊商標專(zhuān)用權人無(wú)權禁止他人正當使用”，這就是通常所說(shuō)的“合理使用”，不構成商標侵權。
離別鉤在手，商標律師無(wú)憂(yōu)。
美國教育考試服務(wù)中心（ETS）訴北京市立新東方學(xué)校未經(jīng)許可使用TOEFL試題侵犯其著(zhù)作權和商標專(zhuān)用權糾紛案，就是一個(gè)介紹商品內容而進(jìn)行描述性質(zhì)“合理使用”的案例。北京市高級人民法院審理后認為，雖然ETS在出版物、錄音磁帶上合法注冊了TOEFL商標，新東方學(xué)校在“TOEFL系列教材”以及“TOEFL 聽(tīng)力磁帶上”突出使用了“TOEFL”字樣，但新東方學(xué)校對“TOEFL”是在進(jìn)行描述性或者敘述性的使用。其目的是為了說(shuō)明和強調出版物的內容與TOEFL考試有關(guān)，是為了便于讀者知道出版物的內容，而不是為了表明出版物的來(lái)源，并不會(huì )造成讀者對商品來(lái)源的誤認和混淆。
第六種武器：霸王槍
霸王槍是江湖上獨一無(wú)二的一桿槍?zhuān)L(cháng)一丈三尺七寸三分，重七十三斤七兩三錢(qián)，槍尖是純鋼，槍桿也是純鋼。它的尖若是刺在人身上，那人固然必死無(wú)疑，就算被槍桿掃中，也得嘔血五升。
現實(shí)生活中，商標權人起訴銷(xiāo)售者的案例不勝枚舉，往往索賠數額巨大，給銷(xiāo)售者造成極大的壓力。但是，不少人忽視了《商標法》第60條“銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說(shuō)明提供者的，由工商行政管理部門(mén)責令停止銷(xiāo)售”這一點(diǎn)。銷(xiāo)售者主觀(guān)上的“不知道”即可免除賠償責任，這就是商標律師的霸王槍。
一個(gè)典型案例就是上海紅雙喜股份有限公司訴北京京客隆商業(yè)集團股份有限公司懷柔店侵犯商標權糾紛案，原告紅雙喜公司依法受讓取得“紅雙喜”、“DHS”商標的商標專(zhuān)用權，兩商標均注冊在第28類(lèi)乒乓球等商品上。2011年8月11日，紅雙喜公司在京客隆懷柔店內購買(mǎi)了標有“紅雙喜”和“DHS”標識的假冒紅雙喜商標的侵權產(chǎn)品。紅雙喜公司認為京客隆懷柔店侵犯其享有的“紅雙喜”和“DHS”注冊商標專(zhuān)用權，遂向法院提起訴訟，請求法院判令：停止銷(xiāo)售行為；賠償損失20萬(wàn)元及合理支出；在相關(guān)媒體刊登聲明、消除影響。由于被告京客隆懷柔店證明了銷(xiāo)售的涉案商品有合法來(lái)源，北京市高級人民法院維持了一審法院的判決：京客隆懷柔店停止銷(xiāo)售侵犯紅雙喜公司“紅雙喜”和“DHS”注冊商標專(zhuān)用權的涉案商品；駁回紅雙喜公司的其他訴訟請求。
第七種武器拳頭
《憤怒的小馬》中有這樣兩句，讓人印象深刻：“很少有人知道，拳頭也是一種武器，而且是無(wú)可替代的武器 ”；“出擊的拳頭沒(méi)有大小，只有力道的深淺”。
人們把“拳頭”列入“七種武器”引起不少爭議，本文不做探討。但每個(gè)人都有雙拳頭，但真正用得好的，才是個(gè)中高手。武林人士在對決時(shí)，功力深厚的一方，一拳即可將對手擊敗。正如商標律師，面對商標侵權之訴，終極功力在于說(shuō)服法庭：涉案的標識與原告的注冊商標，既不相同，也不近似，即使近似，也不會(huì )導致混淆，從而成功地為當事人擺脫責任。
根據現行的《商標法》，在相同的商品或者服務(wù)上使用與注冊商標相同的標識的情形（所謂的“雙相同”），不再考慮導致混淆的可能性，業(yè)界稱(chēng)之為“商標權的絕對保護”。除此之外，在相同或者類(lèi)似的商品上使用近似商標，是否有混淆的可能性，才是決定案件結果的關(guān)鍵，猶如圍棋中的“勝負手”（《商標法》第57條）。
商標法上混淆的含義是指，消費者錯誤地認為使用兩商標的商品或者服務(wù)來(lái)源于同一商品提供者，或者雖然認為來(lái)源于不同的提供者，但誤認為提供者之間存在特定聯(lián)系，即誤認為兩者具有經(jīng)濟上、經(jīng)營(yíng)上、組織上或法律上的關(guān)系（例如授權或贊助）。
法國拉科斯特股份有限公司訴新加坡鱷魚(yú)國際機構私人有限公司、上海東方鱷魚(yú)服飾有限公司北京分公司侵犯商標專(zhuān)用權糾紛一案，正是這樣的終極案例。拉科斯特公司創(chuàng )辦于1933年，同年在法國注冊“鱷魚(yú)圖形”商標，此后其產(chǎn)品主要在歐洲銷(xiāo)售。1980年，拉科斯特公司在中國大陸注冊了“鱷魚(yú)圖形”商標，其產(chǎn)品于1984年正式進(jìn)入中國。2000年5月11日，拉科斯特公司對鱷魚(yú)國際公司及其在北京的代理商上海東方鱷魚(yú)公司提起訴訟，稱(chēng)二被告使用的“鱷魚(yú)圖形”商標與“鱷魚(yú)圖形”注冊商標構成近似，侵犯了其在第25類(lèi)服裝及其他相關(guān)類(lèi)別商品上的注冊商標專(zhuān)用權。
2010年12月29日，最高人民法院在終審判決中指出：判定被訴標識與原告請求保護的注冊商標是否構成近似，通常要根據訴爭標識文字的字型、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色等構成要素的近似性進(jìn)行判斷，且將是否造成混淆作為重要判斷因素。因此，侵犯注冊商標專(zhuān)用權意義上的商標近似應當是指混淆性近似，即足以造成市場(chǎng)混淆的近似。就本案訴爭商標具體情況而言，鱷魚(yú)國際公司進(jìn)入中國市場(chǎng)后使用相關(guān)商標，主要是對其已有商標的沿用，且在實(shí)際使用中也有意區分訴爭標識，主觀(guān)上并無(wú)利用拉科斯特公司的品牌聲譽(yù)，造成消費者混淆、誤認之故意；從訴爭標識在中國市場(chǎng)的共存和使用情況看，兩者在中國市場(chǎng)內已擁有各自的相關(guān)公眾，在市場(chǎng)上均已形成客觀(guān)的劃分，已成為可區別的標識。應當認為被訴標識與拉科斯特公司的注冊商標相比雖有近似之處，但相關(guān)公眾已在客觀(guān)上將兩公司訴爭標識區別開(kāi)來(lái)，其共存不足以使相關(guān)公眾對其商品的來(lái)源產(chǎn)生混淆；基于鱷魚(yú)國際公司的產(chǎn)品已經(jīng)形成自身的相關(guān)消費群體，相關(guān)公眾已在客觀(guān)上將兩公司的相關(guān)商品區別開(kāi)來(lái)的市場(chǎng)實(shí)際，法院最終認為被告的被訴標識與法國拉科斯特公司請求保護的注冊商標不構成近似商標。
上述七種武器，在同一個(gè)商標訴訟案件中，可以單獨運用，但如果能組合使用，其功力定可倍增。知識產(chǎn)權界的各路大俠，不妨細細揣摩，針對不同的案件，靈活使用，所謂“運用之妙存乎一心”也。
如果上述武器都用不上，試試民法中的“帝王條款“吧。我國《民法通則》第4條規定，“民事活動(dòng)應當遵循誠實(shí)信用原則”，《民法通則》將“誠實(shí)信用原則”規定為民法的一項基本原則，在我國有適用于全部民法領(lǐng)域的效力，因此，該原則常被奉為"帝王條款"，有"君臨法域"之效力。將該原則結合《商標法》第44條“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局宣告該注冊商標無(wú)效；其他單位或者個(gè)人可以請求商標評審委員會(huì )宣告該注冊商標無(wú)效”，往往也能有意外的驚喜。
929